Segundo o EskomSePush, hoje não haverá eletricidade no meu bairro por mais de nove horas. Provavelmente será muito pior para muitos outros e provavelmente piorará para todos nós antes de melhorar, se é que alguma vez.

Como o problema é sistêmico e político e dada a perda generalizada (e válida) de confiança na capacidade do governo do ANC de consertar o que havia sido quebrado, não é surpreendente que o UDM e outros partidos tenham ido ao tribunal por ajuda.

Mas ordens judiciais não podem consertar magicamente problemas de governança e gerenciamento aparentemente intratáveis. Quando um tribunal ignora esse fato e, talvez por frustração, sucumbe ao pensamento mágico, como todo um tribunal do Tribunal Superior de North Gauteng parece ter feito na semana passada em um julgamento escrito pelo juiz Norman Davis em Movimento Democrático Unido e outros c. Eskom Holdings e outros – ao emitir ordens que parecem impossíveis de executar e podem não ter nenhum efeito benéfico, você põe em risco a autoridade do tribunal e o respeito pelo estado de direito.

Deixe-me explicar.

A UDM originalmente pediu ao tribunal para instruir o ministro das empresas públicas e/ou Eskom para garantir que todos os hospitais, escolas, esquadras da polícia e outras partes afetadas estivessem isentos de corte de carga. Alternativamente, pediu ao tribunal que ordenasse à Eskom e ao ministro das empresas públicas que “tomassem medidas imediatas para obter fontes alternativas de eletricidade e/ou energia” para escolas, hospitais, esquadras da polícia e uma lista de outras partes afetadas, “incluindo, mas não limitado a painéis solares e geradores.

O tribunal recusou-se a conceder a ordem de isenção. Embora a decisão não seja um modelo de clareza, parece que o tribunal se recusou a fazê-lo porque aceitou que atualmente não era possível isentar todas as escolas, hospitais e delegacias de redução de encargos. Isso ocorre porque muitas dessas entidades estão “incorporadas” na rede elétrica circundante, o que significa que uma isenção “resultaria na exclusão de toda uma rede ou subúrbio (ou mesmo cidade), resultando em um ‘fardo’ real”. ‘pode ser derramado’.

Em vez disso, o tribunal manteve o pedido alternativo da UDM e ordenou ao ministro das empresas públicas que “tomasse todas as medidas razoáveis ​​no prazo de 60 dias a partir da data desta ordem, seja em conjunto com outros órgãos do estado ou não, para garantir que haverá fornecimento ou geração suficiente de eletricidade para evitar qualquer interrupção de abastecimento por derramamento” em escolas, hospitais e delegacias.

[It’s] Um pouco como um tribunal a ordenar ao Governador do Reserve Bank que entregue livros escolares às escolas do Limpopo.

Tanto quanto eu posso dizer (o julgamento, infelizmente, é bastante superficial e carece de análise jurídica substantiva), o raciocínio do tribunal é o seguinte:

Atualmente, não há fornecimento ou geração de eletricidade suficiente para fornecer energia ininterrupta a escolas, hospitais e delegacias de polícia. Isso viola o direito de acesso à saúde (hospitais), o direito à educação (escolas) e o direito à vida (delegacias).

Para remediar essas violações de direitos, o ministro dos serviços públicos (a quem o tribunal parece estar supervisionando a implementação do plano para consertar a desconexão de carga) deve tomar medidas razoáveis ​​para garantir que eletricidade suficiente seja gerada ou comprada para hospitais, escolas e delegacias de polícia têm acesso a uma fonte de alimentação ininterrupta.

Exatamente como isso deve ser feito deve ser deixado para o ministro, que precisará considerar as “diferentes permutações” envolvidas.

O primeiro problema com a ordem do ministro de tomar “medidas razoáveis” para garantir o fornecimento ou geração suficiente de energia elétrica para escolas, hospitais e delegacias é que ela é tão imprecisa que seria difícil determinar se ela foi cumprida. com ou não

Na maioria dos casos em que o julgamento razoável é usado, os tribunais simplesmente declaram que houve uma violação de um ou mais dos direitos consagrados na Constituição e deixam para o executivo resolver o problema. Mas aqui o tribunal ordenou que o ministro tomasse providências para resolver o problema em 60 dias.

Indiscutivelmente, isso significa que quase tudo o que o ministro fizer nos próximos 60 dias poderá cumprir a ordem de “tomar medidas razoáveis” para fazer algo. Medidas razoáveis ​​incluiriam a nomeação de uma força-tarefa ministerial para realizar um estudo de viabilidade? Reunir-se com o conselho da Eskom para dizer a eles para fazerem melhor? Emitir concurso para instalação de geradores e painéis solares? Lançar uma campanha para fazer com que os sul-africanos usem menos eletricidade à qual eles só têm acesso intermitente?

É difícil dizer.

ordem sem sentido

O segundo problema é que, ao se concentrar no aumento do fornecimento e geração de eletricidade (um problema intratável causado pelo fato de a Eskom ser muito disfuncional para gerar eletricidade suficiente para atender às necessidades do país), a ordem combina problemas sistêmicos em longo prazo que não podem ser facilmente corrigidos. fixo, com a questão de curto prazo de como limitar o impacto da perda de carga em hospitais, escolas e delegacias.

Nada do que o ministro fizer nos próximos 60 dias resolverá magicamente (ou mesmo melhorará) o intratável problema da geração de eletricidade. Na medida em que a ordem exige que o ministro tome “medidas razoáveis” para gerar ou comprar mais eletricidade, a ordem não faz sentido. É como ordenar ao Reserve Bank que tome medidas razoáveis ​​em 60 dias para erradicar a desigualdade econômica no país.

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O terceiro problema é que a decisão ignora questões constitucionais complexas sobre quem tem a obrigação legal de fornecer energia ininterrupta para hospitais, escolas e delegacias de polícia, ou para mitigar os efeitos do corte de carga para essas instituições onde o fornecimento de energia é interrompido.

Com isso, supõe erroneamente que o ministro das empresas públicas tem competência legal para tomar todas as providências previstas no despacho para garantir o fornecimento ininterrupto de energia elétrica.

Dado que a “articulação da electricidade e do gás” é uma responsabilidade partilhada entre o governo nacional e os municípios, e dado que o artigo 73.º da Lei dos Sistemas Municipais de 2000 impõe directamente aos municípios a obrigação de prestar serviços básicos (incluindo a electricidade) em de forma equitativa e acessível, é possível que os municípios carreguem a lata nessa questão.

Mas a questão é ainda mais complexa, uma vez que a prestação de serviços de saúde e o ensino básico são competências partilhadas entre os níveis de governo nacional e provincial, o que levanta dúvidas sobre se os departamentos provinciais de educação e saúde, ou o departamento nacional, são os responsáveis ​​últimos . para o financiamento e instalação de painéis solares e geradores em escolas e hospitais.

A verdade é que o ministro das empresas públicas não é responsável por nada disto, e não tem autoridade para interferir na matéria dando instruções aos departamentos nacionais ou provinciais sobre o que fazer.

Na medida em que a ordem exige que o ministro faça o que a Constituição e a lei exigem que os municípios, departamentos provinciais ou outros departamentos nacionais façam, o tribunal está instruindo o ministro a fazer algo para o qual ele não tem autoridade legal. e você não pode fazê-lo legalmente. Nesse sentido, a ordem não tem sentido e não pode ser executada.

Um pouco como um tribunal a ordenar ao Governador do Reserve Bank que entregue livros escolares às escolas do Limpopo.

um argumento plausível

Isso não quer dizer que não haja argumento constitucional plausível de que a falha do governo em garantir o fornecimento adequado de eletricidade para atender às necessidades da sociedade infringe o direito de acesso à saúde e o direito à educação básica.

Mais especificamente, pode-se argumentar que a falha do governo em tomar medidas razoáveis ​​para limitar ou erradicar o impacto da redução de carga na prestação de serviços de saúde e educação básica infringe o direito de acesso a cuidados de saúde na seção 27, e o direito a serviços básicos educação no artigo 29 da Constituição.

O fato de que a redução de carga em escolas e hospitais afeta desproporcionalmente a vida de pessoas pobres e vulneráveis ​​que dependem de serviços públicos de saúde e frequentam escolas que não conseguem mitigar o impacto da redução de carga seria fundamental para apresentar esse argumento.

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Se um argumento plausível a esse respeito for apresentado a um tribunal em uma questão em que todas as partes responsáveis ​​tenham sido intimadas, o tribunal poderá então emitir uma ordem declarando que os direitos relevantes foram violados devido à falha em desenvolver um plano razoável. para limitar o impacto da perda de carga em hospitais e escolas.

Isso seria muito diferente da ordem emitida pelo Tribunal Superior de North Gauteng na semana passada, que parecia ter ordenado que a parte errada fizesse algo que parecia quase impossível de fazer dentro do prazo previsto.

Quando um tribunal faz isso, ele enfraquece sua própria autoridade e põe em risco o estado de direito. DM

Pedro de Vos é presidente da Fundação Claude Leon em Governança Constitucional e chefe do Departamento de Direito Público da UCT.